Natal? Que natal $ - II

Só desconsidere o final... é cômico!!!

Natal? Que natal $

Está se aproximando mais um Natal. A cidade vai ficando mais bonita, as pessoas correm para comprar os presentes, o comércio se anima com o aquecimento nas vendas, enfim, tudo se torna mais diferente e bonito no mês de dezembro.

O Natal é uma data que sempre me fascinou. Guardo dela grandes e boas lembranças, principalmente quando acordava na aurora do dia 25 de dezembro ansioso para ver o que o Papai Noel tinha deixado embaixo da minha cama como presente.

Infelizmente (ou felizmente, não sei ao certo) vamos deixando a infância pra trás e no calor do amadurecimento passamos a ter uma visão mais crítica das coisas que vivenciamos enquanto criança. Em relação ao Natal, por exemplo, não o vejo mais apenas como uma data festiva que comemora o nascimento de Jesus e celebra a paz entre os homens. Passei a ver outras coisas por trás da ingenuidade sacra que a data representa.

Mas antes de entrarmos numa análise crítica, por assim dizer, do natal, vamos fazer um resgate histórico dessa que é uma das principais datas comemorativas da cultura cristã ocidental.

Em verdade, o Natal tem a sua origem nas comemorações festivas de características pagãs ao deus Mitra, que, segundo se conta, anunciava a volta do Sol no inverno do Hemisfério Norte (25 de dezembro).

A data do Natal tal como a conhecemos hoje, foi introduzida pela Igreja Católica através do Papa Júlio I para comemorar o nascimento de Jesus Cristo. Mas segundo os críticos da igreja católica tudo não passou de uma, digamos, “estratégia” do Papa para aproveitar uma data de festividade já existente (e pagã) que reunia muitas pessoas e “cristianizá-la para o catolicismo”.

E é justamente pelo fato da data ter sido originalmente adotada pelo Vaticano que existem controversas entre os cristãos sobre a sua veracidade; os evangélicos descordam veementemente, inclusive, sobre o dia 25 de dezembro como o dia do nascimento de Jesus Cristo. Aliás, os evangélicos afirmam que sequer se sabe ao certo quando o Messias nasceu.

Saiamos da polêmica sobre a origem do Natal e passemos aos seus aspectos na atualidade. Como disse acima, passei a ter uma visão crítica do Natal. Não chego a desprezá-lo ou mesmo ridicularizá-lo, posto que seria uma agressão às recordações saudáveis da minha infância. Contudo, não temos como negar que a sociedade atual transformou o Natal na quinta-essência do consumismo capitalista. Até a figura do Papai Noel, o “Bom Velhinho”, encontra-se cada vez mais elitista e distante da maioria das crianças em todo mundo. De um velho barbudo, simpático e amável, Papai Noel a cada Natal se transforma num vendedor ambulante: não dar mais presente, somente os vende. Virou uma peça de marketing.

Mas não podemos negar que mesmo com suas contradições o Natal ainda mexe com os nossos sentimentos. Aliás, a palavra “Natal” significa genericamente “nascimento” talvez o que justifique a sua magia, pois todo nascimento tem algo mágico.

Por significar nascimento é que acredito que durante o período que se aproxima o Natal as pessoas têm a chance de deixar nascer algo de novo dentro delas.
Tenho uma amiga que diz não gostar do Natal porque muitas pessoas são ruins e desumanas durante 364 dias do ano e apenas em um único ano (no Natal) é que querem ser boazinhas.

Estou certo que essa minha amiga não é a única que pensa dessa forma, e acho que realmente ela tem lá suas razões de pensar assim. Apenas discordo da forma como ela interpreta o comportamento daqueles que apenas no período do Natal ficam mais gentis e humanos.

A interpretação que faço é que devemos agradecer o Natal por permitir alguém sorrir, brincar, abraçar e beijar outrem pelo menos durante um dia do ano que seja. Mas vocês podem falar: “Ah, mas isso é falsidade...”

Mas por que ao invés de nos preocuparmos com a falsidade de terceiros não dizemos o seguinte: “hei fulano, o que é melhor: ser 364 dias do ano uma pessoa mal humorada e desumana, afastando os amigos da gente, ou o ser alguém alegre e cordial como você está sendo agora no Natal?”

O que acontece é que temos uma disposição de estarmos sempre preocupados com os outros. É por isso que tem gente que diz: “ah, eu não vou naquela festa chata porque só tem gente falsa”; ou ainda: “não sei pra quê confraternização de natal se durante ano é só maldade e humilhação” . Ou seja, as pessoas são incapazes de ver o lado bom das coisas. Não percebem que o importante é aproveitarmos da melhor forma possível os momentos que nos são oferecidos e brindar a sorte de ainda estarmos vivos!

Desta forma, mesmo com todos os paradoxos que vejo no Natal de ser uma festa cristã que surgiu paganismo; de comemorar o nascimento de uma criança pobre e Papai Noel não presentear os pobres; e de ser a uma festividade com fartura nas mesas de poucos e fome nas casas bilhões, ainda assim estou convicto que o Natal ainda pode ser pensado e vivido numa outra dimensão, mais humana e mais fraterna. Um Feliz Natal a todos vocês. De coração.

Veja em: http://www.terra-quadrada.com.br/terra/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=150&mode=thread&order=0&thold=0

Sujeito ativo e sujeito passivo do crime

Sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico. Só o homem, isoladamente ou associado a outros (co-autoria ou participação), pode ser sujeito ativo do crime, embora na Antiguidade e na Idade Média ocorressem muitos processos contra animais.

O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (o que mata, o que subtrai etc) como também o co-autor ou o partícipe, que colaboram de alguma forma na conduta típica.

Sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminiosa. Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou ameaçados em seus bens jurídicos, são vitimas do crime. Há duas espécies de sujeito passivo:

- o sujeito passivo constante ou formal, ou seja, o Estado que, sendo titular do mandamento proibitivo, é lesado pela conduta do sujeito ativo;

- o sujeito passivo eventual ou material, que é o titular do interesse pelamente protegido, podendo se o homem (artigo 121), a pessoa jurídica (art. 171 §2º, v), o Estado (crimes contra a Administração Pública) e uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts. 209, 210 etc).

Estudo do Crime I

De acordo com a teoria bidimensional, crime é um fato típico e antijurídico. Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal¹. Deve-se, por isso, verificar de que se compõe o fato típico. São elementos do fato típico: conduta (ação ou omissão), resultado, a relação de causalidade e a tipicidade.

Crime = Tipicidade + Ilicitude + Culpabilidade

Fato típico = previsão legal
Ilícito = ilegal, antijurídico
Culpabilidade = agente deve ser imputável
(Teoria tridimensional)

Pressupostos da aplicabilidade da pena: para ser condenado, é preciso estarem presentes a tipicidade e a ilicitude, além de que o agente deve ser dotado de culpabilidade e punibilidade.

Elementos do crime:
1. Tipicidade - São elementos do fato típico:
1.1 conduta -> omissiva ou comissiva
Ação ou omissão humana (sujeito ativo: só pessoa física pode cometer o crime; exceção fica para pessoa jurídica, em relação ao meio ambiente lei 9.605). Pena para pessoa jurídica é restritiva de direitos, multa.

A conduta pode ser dolosa ou culposa (artigo 18, do CP)

Dolo: -> direto –> teoria da vontade (querer e fazer)
-> indireto –> teoria do assentimento (consentimento) – é a assunção do risco: do resultado. Pode ser: -> eventual – não há intenção, mas há previsão dos riscos e o agente assume os riscos. Ex. Dirigir em alta velocidade, embriagado, furar sinal vermelho, na contramão, de faróis apagados.
-> alternativo – agente tem intenção de uma conduta, mas não sabia que resultado ele pretendia. Ex. assustar com um tiro, acaba matando alguém.
-> dolo geral ->
-> preterdolo -> ou preterintencional - une dolo e culpa na mesma conduta. Atua com dolo direto, só que acaba produzindo resultado mais danoso, sem intenção, do que ele pretendeu. Dolo no antecedente, culpa no seguinte. Dolo na conduta, culpa no resultado. Ex.: Deu um murro na cara de alguém - animus ledende (vontade de lesionar) -, a pessoa cai, bate a cabeça e morre – não houve animus necande (vontade de matar).

Culpa: sujeito age com imprudência, negligência ou imperícia = falta de cuidado objetivo, é falta de cautela. A modalidade dolosa é a única punível, a não ser que a lei expresse que a culpa também seja punida. Contra o patrimônio não há culpa, contra a vida já tem.

-> Inconsciente – não há previsão (imprudência, negligência ou imperícia)
-> Consciente – há previsão, mas não assume o resultado, ele acredita que não está arriscando, ele confia nas habilidades. Ex. o policial que dirige em alta velocidade, mas sabe que tem treinamento suficiente, tem sinal sonoro e luminoso da viatura; o atirador de elite, quando erra o alvo;

Obs.: previsão (subjetivo – no momento em que disparo perto de alguém, há previsão de que pode acertar alguém.) diferente de previsibilidade (objetivo – mera avaliação objetiva: Pode produzir o resultado? Pode.). Todo tipo culposo tem previsibilidade, seja ela consciente ou inconsciente.

Ex.:

Homicídio culposo - 1 a 3 anos
Homicídio doloso - 6 a 20 anos
Homicídio após seqüestro - 24 a 30 anos
Houve homicídio em todos os casos, a diferença para a pena foi o elemento subjetivo

1.2. Resultado:
Duas teorias: -> naturalista (naturalística) -> Inconveniente por um lado (nem todos os crimes vão produzir resultado – violação de domicílio, por exemplo, não tem resultado fático) e conveniente por outro (resultado natural, fático, concreto). Ex. Homicídio – alguém tava vivo e agora está morto.
-> jurídica ->

Em relação ao resultado, o crime pode ser:
- material – subordina a consumação à produção do resultado. Ex. homicídio, se a vítima não morrer, não há homicídio. Senão é outro crime, o tentado.
- formal – mesmo sem o resultado, o crime pode ser consumado, por exemplo, extorção. Mesmo a família não pagar o valor exigido, a polícia pode pagar a pessoa que está extorquindo; corrupção passiva – solicitar vantagem indevida;
- de mera conduta – não tem resultado entre a vítima – ex. Invasão a domicílio.

1.3. Nexo causal: ligação entre a conduta e o resultado. (artigo 13 - CP)
Teoria da equivalência dos antecedentes causais – conditio sine qua non – condição sem a qual o resultado não teria acontecido. Conduta sem a qual não dá causa ao resultado (por isso se usa o método de eliminação hipotética da causa – sem a conduta, o resultado vai acontecer? Por exemplo, a pessoa vai morrer?).

Ex.1: A vai matar B, compra Furadan, coloca na comida do desafeto e, 30 minutos depois, B morreria. Mas antes disso, vem C e desfere dois tiros em B. Houve a conduta, mas não houve nexo causal no primeiro caso. Rompeu o nexo causal, pois a conduta que ocasionou a morte foi o tiro). -> causa absolutamente independente... que pode variar de três modos:
- Pré-existente (anterior à conduta de A) – exemplo 3
- Concomitantes (simultânea) - exemplo 2
- Supervenientes (após) - exemplo 1

Ex2: A dá um tiro de 22 em B, acertando-o na canela e C, ao mesmo tempo, atira em B com uma escopeta, na cabeça. Não houve combinação. Foi causa absolutamente independente concomitante.

Ex3: A dá o tiro em B, de raspão, mas antes alguém o havia envenenado e no hospital ele morre por envenenamento.

Em todos esses três exemplos, A vai responder por tentativa de homicídio, mas não por homicídio, pois não houve o nexo causal entre a sua conduta e o resultado obtido. Não foi a conduta dele que provocou o resultado. C vai responder por homicídio consumado, pois conseguiu êxito nas intenções homicidas.

-> causas relativamente independentes: a conduta tem relação com o resultado, mas que precisa de outra causa para obter o resultado.
- Pré-existente – exemplo 1 – A deu uma facada leve em B, que é hemofílico. Este morre de hemorragia. Sem a facada, ele teria morrido? Não. Precisou da facada e da hemofilia. A responde pelo resultado MORTE.

- Concomitantes (simultânea) – exemplo 2 – A mostra a arma para B, ameaçando-o, e este, de tanto susto, morre de parada cardíaca. A responde pelo resultado MORTE - culposo.

- Supervenientes (após) – aplicação de outra regra - exemplo 3 – A dá um tiro em B, com intenção de matar. Ele é atendido emergencialmente e levado ao hospital por uma ambulância, que sofre um acidente, capota e B morre. Há correlação, pois se não tivesse levado o tiro, não estaria na ambulância. Essa situação superveniente, por si só, surtiu um resultado (morte) e A só irá responder por sua conduta (tentativa de homicídio). Infecção hospitalar, o hospital desabou, explodiu, etc... a regra é a mesma.

1.4. Tipicidade:
É a adequação, a correspondência, o encaixe entre a conduta praticada pelo agente e a conduta prevista na lei. A lei traz o TIPO de conduta, a espécie, o modelo de conduta. Se esse modelo de conduta é o mesmo praticado pelo agente, houve a TIPICIDADE.
Tipicidade formal (ou legal) – meramente formal, pura e simples.
Tipicidade material – se não chega a violar o bem tutelado.
Por exemplo: A furta R$ 2,00 de B para comprar um lanche. Houve tipicidade formal (subtrair algo para si...), mas não houve uma violação significante ao patrimônio de B (tipicidade material).

Ex.2: Dispara uma arma que não funcionou: crime impossível, por ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. O sujeito ativo não responde nem por tentativa. Também conhecida por tentativa inidônea. Nesse caso há tipicidade formal (tentativa de matar alguém), mas não há tipicidade material.

Norma penal: incriminadora ou não incriminadora:
Incriminadora: define um crime.
Não incriminadora: fala sobre outra coisa, mas não define um crime.

1. MIRABETE, Julio Fabrinni. Ob. cit. p. 86

Estudo do crime II

Continuando com elementos do crime:

1. Tipicidade:

2. Ilicitude ou antijuridicidade:
Fato que contraria o ordenamento jurídico. No Direito Penal, há uma presunção: o fato típico é ilícito. Se houve o enquadramento da conduta com a norma que define o crime, há uma violação da norma, é ilícito. Essa presunção é relativa, pois admite prova em contrário. Não será ilícita se essa conduta se amolde a alguma norma excludente de ilicitude ou antijuridicidade. (avaliação negativa: vai ser ilícito, a não ser que você prove que não seja).

Normas excludentes de ilicitude (artigo 23 - CP):
- estado de necessidade – hipótese de alguém de, para se livrar de situação de perigo (código fala só em perigo atual, mas doutrina admite perigo eminente), não ocasionado voluntariamente, atua com a finalidade de proteger direito seu ou de terceiro. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever de enfrentar o perigo (bombeiro, policial etc) ou quem o provocou voluntariamente.
Exemplos: No meio do rio Araguaia, a canoa vira e afunda, só há um colete salva-vidas, A e B disputam o colete, A afoga B e fica com o colete.

Tipos de Estado de Necessidade:
a) Próprio (situação de perigo para si) ou de terceiros (para salvar alguém);
b) Agressivo (age contra alguém que não é a fonte do perigo para defender a sua vida) ou defensivo (age contra a fonte do perigo, um animal, por exemplo);
c) Real (efetivamente há a situação de perigo) ou putativo (putar = supor; a situação de perigo é apenas imaginária; não há isenção de pena, é punível como crime culposo).

- legítima defesa – repelir injusta agressão atual ou iminente, usando moderadamente de meios necessários, a direito seu ou de terceiros; o excesso não é permitido.
Obs.: Em caso de animais, é estado de necessidade e não legítima defesa. O animal ataca (não agride!). Se o animal tiver sendo usado como instrumento (alguém incitando o animal a atacar), aí é legítima defesa, mesmo atingindo o animal.
a) Própria ou de Terceiros
b) Legítima defesa defensiva: contra a fonte do perigo
c) Legítima defesa agressiva: age contra algo que não é a fonte do perigo: o cachorro, no exemplo anterior.
d) Real (efetivamente há agressão injusta) ou Putativa: suposta, meramente imaginária. Devido ao erro, agiu para se salvaguardar e repeliu a agressão injusta e imaginária; não há isenção de pena, é punível como crime culposo. Erro de proibição (pois age pensando estar à salvo por norma excludente de ilicitude), mas a doutrina majoritária afirma que o erro primário é erro fático, achar que o inimigo está vindo, então é erro de tipo. Esse erro de tipo não exclui o dolo (§1º art 20), mas isenta de pena.

- estrito cumprimento do dever legal – definição doutrinária, não está na lei: hipótese do agente, que pratica supostamente fato típico, entretanto, o faz no atingimento de um dever formal, ou seja, definido na lei. Ex. Agente que cumpre mandado de prisão: está coagindo o direito à liberdade de alguém, mas na prática do dever; agente que, ao imobilizar alguém, provoca-lhe lesões corporais;
Só está acobertado pela lei se estiver no exercício de sua atribuição. Se alguém fura a blitz, não é dever do policial atirar no veículo; a não ser que o motorista jogue o carro em cima do policial ou de terceiros (cai em legítima defesa).
Não há dever legal de matar alguém. Só em dois casos: 1º, em período de guerra, em pena de morte, aquele que atirar, está em cumprimento do dever; 2º se o piloto de um avião sem autorização para voar no espaço aéreo brasileiro se nega a pousar, o oficial aviador tem autorização de abater o avião, podendo matar as pessoas que estiverem a bordo.

- exercício regular de direito: ação para garantir direito.
Ofendículos – mecanismos pré-dispostos de defesa de bens jurídicos, por exemplo, cerca elétrica, cachorros ferozes, bolas de arame farpado, lanças pontudas no muro, etc podem ferir aquele que tentar invadir uma propriedade (bem jurídico tutelado). Por isso, é autorizado, por ser um exercício regular de direito.
Ater-se ao cuidado de não haver negligência.

Tipos de excludentes:
-> Legais:
- Geral (as acima são do tipo geral)
- Especial – alcançam crimes especificamente: o art. 128, que traz hipóteses de aborto não criminoso, realizado por médico para salvar a vida da gestante, que está em risco (aborto terapêutico); ou aborto realizado por médico, autorizado pela gestante, em caso de gravidez ocasionada por estupro (aborto humanitário). No exemplo de uma parteira que fizer o aborto para salvar a gestante, não é o art. 128, cai no estado de necessidade, para salvar a vida de terceiro.

-> Supra-legal (não definido em lei).
Excludente de ilicitude do consentimento do ofendido:
- depende do tipo penal - só há se a lei exigir que haja o não consentimento do ofendido (Disenso). Exemplo: o estupro exige o não consentimento do ofendido, se a mulher consentir não houve estupro; se o autor autoriza a reprodução da obra não há tipicidade (violação de direito autoral);
- o bem jurídico esteja disponível – A vida é bem jurídico indisponível. Mesmo se alguém em fase terminal autoriza a matá-lo, não é permitido.
- o agente seja capaz.

Estudo do crime III

Elementos do crime:

1. Tipicidade - OK

2. Ilicitude - OK

3. Culpabilidade: Reprovabilidade do fato típico e ilícito.
Depende de três elementos essenciais, ou seja, os três precisam estar presentes:

3.1. Imputabilidade penal – condição de ser responsabilizado por uma conduta criminosa, são pessoas conscientes, capazes de entender que a conduta é criminosa e que consegue determinar-se de acordo com esse entendimento.

Critério bio-psicológico = aspecto etário (18 anos) - Critério objetivo - + desenvolvimento mental - Critério subjetivo

Inimputabilidade penal (não são imputáveis):
- menor de 18 anos (art. 226 CF/88);
- agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ao tempo do crime, era inteiramente incapaz: ele não entende nada do que está fazendo (inimputabilidade) – caput; ou em virtude de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ao tempo do crime, era inteiramente incapaz - entende parcialmente o que está fazendo (diminui a pena de um a dois terços).

Obs.: sobre álcool ou substâncias de efeitos análogos:
Embriaguês involuntária – não se embriagou por que quis. Pode ser completa (instabilidade total, isenção de pena) ou incompleta (entende um pouco, acarreta diminuição de pena).
Embriaguês voluntária ou culposa – embriagou por que quis ou, por imprudência, bebeu mais que o costume. (Não isenta de pena).
Embriaguês pré-ordenada – bebeu para criar coragem de praticar aquele crime. (Não isenta de pena).
Embriaguês patológica – ingeriu um pouco de álcool concomitante com medicamento. (Faz parte da involuntária)

Emoção e paixão – não excluem a imputabilidade penal.

3.2. Potencial Consciência de Ilicitude:
Para que a conduta seja reprovável, não basta que o agente tenha consciência da sua conduta (imputabilidade); é preciso que o indivíduo saiba que a conduta constitui crime. Por exemplo, o pescador lá do meio do mato que não sabe que pescar em determinada época do ano é crime.

Erro de tipo
Erro - falsa interpretação da realidade. Fato típico, na conduta.
Erro de tipo – falsa ideação de elementos fáticos, anímicos, concretos. Equívoco.
Esses aspectos podem ser irrelevantes (erro de tipo acidental ou simplesmente erro acidental) ou relativos aos elementos constitutivos do tipo penal (erro de tipo essencial ou simplesmente erro de tipo).

– erro de tipo acidental: incide sobre a pessoa¹ (erro in persone, contra a pessoa) ou objeto ² sobre o qual o crime deveria recair ou sobre o modo de execução (Aberratio ictus) ³. O agente erra quanto à pessoa ou objeto ou erra no modo de execução.

Ex.: 1. A contrata B para matar C, mas B se equivoca e pensa que é para matar D. Continua sendo conduta criminosa, apesar do erro. Responde pelo crime, inclusive como se o tivesse feito com a pessoa certa. Verificam-se as qualidades da pessoa que seria a vítima.

2. Furtou a bolsa pensando que ela era de A, com muito dinheiro. E não era. Erro de tipo é acidental quanto ao objeto e pessoa responde pela conduta.

3. O erro de execução: B atira em C, mas atinge D. Responde por crime, inclusive como se o tivesse feito com a pessoa certa. Verificam-se as qualidades da pessoa que seria a vítima.

Aberratio causi (exemplo: atira-se em A e o joga no despenhadeiro, pensando que ele estava morto, mas ele não estava, vindo a morrer por causa da queda. Errou a causa, mas houve a conduta que levou a vítima à morte) e aberratio crimini (atira a pedra no carro e acerta a pessoa que está lá dentro. Responde pela lesão também).

- Erro de tipo essencial:
Há dois tipos:
* Sensível – (Inescusável) erro que dava para ser superado. Só errou porque não teve cuidado suficiente. Não tinha o dolo para praticar o crime, mas devido à falta do zelo, pode remanescer a situação à culposa. Ex. No pasto da fazenda, Fulano decide matar um carneiro; no fim da tarde, já escurecendo, atira e acerta uma pessoa.

* Invencível – ou inevitável (escusável, perdoável) - qualquer pessoa naquela circunstância erraria. Não responde nem por dolo nem culpa. Ex. Na mesma situação anterior, Fulano grita pro “carneiro” que vai atirar, e a pessoa não responde.

Erro de proibição: Erro quanto aos aspectos jurídicos. Pode ser:
Sensível – ou evitável – trará diminuição da pena.
Invencível – ou inevitável – isenta de pena. Ex.: Caipira que não sabe de licença para pescar e é crime ambiental.

3.3. Exigibilidade de conduta adversa
Se não se pode exigir uma conduta diferente do agente, este terá culpabilidade extinta. Exemplo clássico é o do gerente do banco, que entrega o dinheiro ao ladrão mediante ameaça de morte da família, mantida como refém. Não lhe é possível agir diferente naquela situação, mesmo sabendo que é crime colaborar com o ladrão.

4. Punibilidade e impunibilidade:
Punibilidade: pena ser possível e necessária;
Impunibilidade: excludente de punibilidade.
Tal qual a ilicitude, a punibilidade não tem elementos.

Causas extintivas de punibilidade (art 107):
- morte do agente
- anistia (ato do legislativo que ‘esquece’ a conduta), graça ou indulto (perdão concedido pelo executivo federal, via decreto. O primeiro é individual, o segundo, coletivo. Ambos cessam os efeitos penais da condenação e limpa os antecedentes)
- abolitio criminis (lei nova deixa de considerar a conduta criminosa como crime)
- decadência (hipótese de, na ação em 6 meses, não for oferecida denúncia ou queixa), prescrição (perda do direito de condenar ou exigir o cumprimento da pena) e preempção (falta de interesse processual)
- renúncia ao direito de queixa (só para ação privada) e/ou perdão aceito (durante o processo)
- retratação (crimes contra a honra) – durante e após o processo
- perdão judicial (nos casos que a lei permitir)

Eu não consegui ficar longe muito tempo...

... então voltei. Estava aqui, estudando direito penal para concursos e não resisti, resolvi postar meu material de estudo. Alguns são resumos, como o de Criminologia (texto abaixo), baseado no Manual de Direito Penal, de Mirabete. Outros são textos meus, que também trarão as devidas referências bibliográficas.
No mais, voltem sempre. Estaremos sempre (ou quase sempre) por aqui.

Criminologia

Segundo Israel Drapkin Senderey, "a Criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e a sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo"¹. Nesse sentido, há uma distinção entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste, a preocupação básica é o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais. O delito e o delinquente, na Criminologia, não são encarados do ponto de vista jurídico, mas examinados por meio de observação e experimentação, sob enfoques diversos. O crime é considerado como fato humano e social; o criminoso é tido como ser biológico e agente social, influenciado por fatores genéticos e constitucionais, bem como pelas injunções externas que conduzem à prática da infração penal e, numa postura moderna, agente de comportamento desviante. Em resumo, estuda-se na Criminologia a causação do crime, as medidas recomendadas para tentar evitá-lo, a pessoa do delinqüente e os caminhos para sua recuperação.

Criminologia crítica: movimento de aproximação entre a Escola Técnica-jurídica (que vivia exclusivamente do estudo dos sistemas normativos, fazendo do direito legislado seu único objetivo) e a Criminologia, que por sua vez investia cada vez mais no campo da ciência penal, e tinha como foco o crime e o criminoso como fenômeno institucionalizado pelo direito positivo. Como resultado da criminologia crítica, cabe questionar os fatos "tais como a violação dos direitos fundamentais do homem, a infligência de castigos físicos e de torturas em países não democráticos; a prática de terrorismo e guerrilha; a corrupção política, econômica e administrativa" (Lopez-Rey).

Biologia Criminal: A criminologia é dividida em dois randes ramos, de acordo com Mezger: o da Biologia Criminal e o da Sociologia Criminal. Estuda-se, na primeira, o crime como fenômeno individual, ocupando-se essa ciência das condições naturais do homem criminoso em seu aspecto físico, fisiológico e psicológico. Inclui ela os estudos da Antropologia, Psicologia e Endocrinologia criminais. A antropologia preocupa-se com os diferentes aspectos do homem no que concerne sua constituião física, aos fatores endógenos (raça, genética, hereditariedade etc) e à atuação do delinqüente no ambiente físico e social. A psicologia criminal trata do diagnóstico e do prognóstico criminais. Ocupa-se com o estudo das condições psicológicas do homem na formação do ato criminoso, do dolo e da culpa, da periculosidade e até do problema objetio da aplicação da pena e da medida de segurança. A Endocrinologia criminal é a ciência que estuda as glândulas endócrinas e sua influência na conduta do homem, sustentando alguns cientistas ser seu mau funcionamento o responsável pela má conduta do delinqüente.

Sociologia Criminal - Tomando o crime com oum fato da vida em sociedade, a Sociologia Criminal estuda-o como expressão de certas condições do grupo social. Criada por Henrique Ferri, preocupa-se essa ciência, preponderantemente, com os fatores externos na causação do crime, bem como com suas consequências para a coletividade. Não dispensa a colaboração de outras ciências, como da Política Criminal, da Vitimologia, a Biotipologia Criminal...

Conclusão - O estudo do delito como fenômeno social, como foi visto, é do âmbito da Sociologia Criminal, assim como o crime, como fato individual, pertence ao campo de observação da Biologia Criminal. Entretanto, a interpenetração dessas ciências, para o estudo da gênese do delito, é incontestável. Notou Gemelli que "a dinâmica da ação do ambiente não pode ser separada da dinâmica da personalidade por serem dois aspectos de um só dinamismo que necessitam ser ponderados por quem pretenda compreender o significado de uma ação delituosa"³ .

Notas bibliográficas:

1. SENDEREY, Israel Drapkin. Manual de criminologia. São Paulo: José Bushatsky, 1978. p6.

2. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABRINI, Renato N. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1, p.12.

3. MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. Buenos Aires: Losada, 1950. v.1, p. 27

Fim do ano, mas não é o fim de tudo

Bem, o nosso blog vai encerrando suas atividades por esse semestre, antes mesmo de o semestre acabar, devido ao acúmulo de provas na faculdade, os concursos... o que tem nos deixado meio sem tempo para atualizar o material. Tão logo a correria acabe (seja neste ano ou no que vem), estaremos de volta, neste mesmo cyberlocal. Se não nos encontrarmos antes, boas festas.
Ah, para não passar em branco, estou deixando esse vídeo, do qual gostei muito. Bom para refletirmos sobre o que temos e o que realmente precisamos. Voilá.


Eddie Vedder - Society

Negócio Juridico...

Conceito: é o poder de auto-regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer externo.

Os negócios jurídicos: classificam-se:

1) quanto as vantagens que produz, em gratuitos e onerosos;

2) quanto às formalidades, em solenes e não solenes;

3) quanto ao conteúdo, em patrimoniais e extrapatrimoniais;

4) quanto à manifestação de vontade, em unilaterais e bilaterais;

5) quanto ao tempo em que produzem efeitos, em inter vivos e causa mortis;

6) quanto aos seus efeitos, em constitutivos, se sua eficácia operar-se ex nunc, ou seja, a partir do momento da conclusão (compra e venda, por exemplo), e declarativos, em que a eficácia é ex tunc, ou melhor, só se efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a declaração de vontade (divisão de condomínio, partilha);

7) quanto à sua existência, em principais e acessórios;

8) quanto ao exercício dos direitos, em negócios de disposição e de simples administração.

Interpretação do negócio jurídico: pode ser: declaratória, se tiver por escopo expressar a intenção dos interessados; integrativa, se pretender preencher lacunas contidas no negócio, por meio de normas supletivas, costumes, etc; construtiva, se objetivar reconstruir o ato negocial com o intuito de salvá-lo.

Normas interpretativas: o Código Civil possui as seguintes: a) nas declarações de vontade atender-se-á mais a sua intenção do que ao sentido literal da linguagem; b) a transação interpreta-se restritivamente; c) a fiança dar-se-á por escrito e não admite interpretação extensiva; d) os contratos benéficos interpretar-se-ão estritamente; e) quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido em matéria interpretativa que: a) em relação aos contratos deve-se ater à boa fé, às necessidades de crédito e a equidade; b) nos contratos que tiverem palavras que admitam 2 sentidos, deve-se preferir o que mais convier a sua natureza; c) nos contratos de compra e venda, no que concerne à extensão do bem alienado, deve-se interpretar em favor do comprador; d) no caso de ambigüidade, interpreta-se de conformidade com o costume do país; e) na interpretação contratual considerar-se-ão as normas jurídicas correspondentes; f) nas estipulações obrigacionais dever-se-á interpretar do modo menos oneroso para o devedor; g) no conflito entre 2 cláusulas a antinomia prejudicará o outorgante e não o outorgado; h) na cláusula suscetível de 2 significados, interpretar-se-á em atenção ao que poder ser exeqüível; i) nas cláusulas duvidosas, prevalecerá o entendimento de que se deve favorecer quem se obriga.

Os elementos constitutivos abrangem: os elementos essenciais, imprescindíveis à existência do ato negocial, pois forma sua substância, podem ser gerais e particulares; os naturais, que são efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja necessário qualquer menção expressa, pois a própria norma jurídica já lhe determina quais são essas conseqüências jurídicas; os acidentais, que são estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais, como condição, modo, encargo e o termo.

Capacidade do agente: se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida na seara jurídica; a capacidade especial ou legitimação distingue-se da capacidade geral das partes, para a validez do negócio jurídico, pois para que ele seja perfeito não basta que o agente seja plenamente capaz; é imprescindível que seja parte legítima, isto é, tenha competência para praticá-lo, dada a sua posição em relação a certos interesses jurídicos; sua falta pode tornar o negócio nulo ou anulável; a legitimação depende da particular relação do sujeito com o objeto do ato negocial.

Objeto lícito e possível: para que o negócio se repute perfeito e válido deverá versar sobre objeto lícito, conforme a lei; além de lícito deve ser possível, física ou juridicamente, o objeto do ato negocial.

Consentimento: é a anuência válida do sujeito a respeito do entabulamento de uma relação jurídica sobre determinado objeto; pode ser ele expresso ou tácito desde que o negócio, por sua natureza ou disposição legal, não exija forma expressa.

Pessoa e outros - 1...

Pessoa, personalidade jurídica e capacidade, direitos da personalidade, pessoa natural, proteção aos incapazes, emancipação, nascituro, nome, estado da pessoa, domicílio, extinção da personalidade.

Pessoa: é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Personalidade jurídica: é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Capacidade: é a medida jurídica da personalidade; é a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade (Teixeira de Freitas). Direitos da personalidade: são direitos subjetivos da pessoa defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física, a sua integridade intelectual e sua integridade moral. Pessoa Natural: é o homem, a criatura humana, proveniente de mulher; é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Capacidade jurídica: é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa (art. 2º, CC); esta aptidão oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil, dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito; não pode ser recusada ao indivíduo; tal capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela intercorrência de um fator genérico; logo, a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil. Incapacidade: é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção. Incapacidade absoluta: a incapacidade será absoluta quando houver proibição total o exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade do ato (CC, art. 145, I); os absolutamente incapazes têm direitos, porém não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados; são absolutamente incapazes (CC, art. 5º), os menores de 16 anos, os loucos de todo gênero, os surdo-mudos que não possam manifestar sua vontade, por não terem recebido educação adequada (CC, art. 446, II) e os ausentes, declarados como tais por sentença. Incapacidade relativa: diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito positivo encarrega deste ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou de designação judicial; o efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico (CC, art. 147, I); se enquadram nessa categoria (CC, art. 6º), os maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas. Proteção aos incapazes: realiza-se por meio da representação ou assistência, o que lhes dá segurança, quer em relação à sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos; além disso há várias medidas tutelares, determinadas por normas, para defender seus interesses; se houver um conflito de interesses entre o absolutamente incapaz e seu representante, ou entre o relativamente incapaz e seu assistente, será imprescindível que o juiz nomeie um curador especial, em favor do menor, para protegê-lo (ECA, art. 148, VII, § único, f; CC, art. 387). Cessação da incapacidade: a incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram; em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando o menor completar 21 anos ou quando houver emancipação. Emancipação: se o menor tiver idade superior a 18 anos, os pais podem conceder-lhe emancipação, dada por escritura pública ou particular, que deverá ser registrada no Cartório de Registro Civil; à falta dos pais, por sentença do Juiz, ouvido o tutor, se houver; pode dar-se, também, pelo casamento, pelo exercício de função pública, pela colação de grau em curso superior ou pelo estabelecimento, com recursos próprios, de sociedade civil ou comercial; uma vez concedida, por qualquer meio, a emancipação é irrevogável e definitiva. Começo da personalidade: inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois, ressalvados desde a concepção os direitos do nascituro. Nascituro: é o ser gerado, mas que ainda está por nascer; possui direitos (in fieri), isto é, expectativas de direitos, que irão materializar-se quando nascer com vida; o nascituro é herdeiro, pode receber doações e legados, pode ser adotado, reconhecido e legitimado; pode agir através de seu curador (art. 462, CC); a eficácia de tudo depende do nascimento com vida. Comoriência: se 2 ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu os outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 11, CC); a conseqüência do preceito é que não se estabelece sucessão entre eles. Individualização da pessoa: a identificação se dá pelo nome, que individualiza a pessoa; pelo estado, que define sua posição na sociedade política e na família, como indivíduo; pelo domicílio, que é o lugar de sua atividade social. Nome: é o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade; é inalienável, imprescritível; em regra são 2 os elementos constitutivos do nome: o prenome, próprio da pessoa, e o nome de família ou sobrenome, comum a todos os que pertencem a uma certa família. Estado da pessoa: é o seu modo particular de existir, que pode ser encarado sob o aspecto individual ou físico (é a maneira de ser da pessoa quanto à idade, sexo, saúde mental e física), familiar (indica sua situação na família em relação ao matrimônio, no que concerne ao parentesco cosangüíneo e quanto à afinidade. Domicílio: é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos; pode ser necessário ou legal, quando for determinado por lei, em razão da condição ou situação de certas pessoas (recém-nascido, incapaz), e voluntário, quando escolhido livremente, podendo ser geral, se fixado pela própria vontade, e especial, se estabelecido conforme os interesses das partes em um contrato a fim de fixar a sede jurídica onde as obrigações contratuais deverão ser cumpridas ou exigidas; perde-se o domicílio pela mudança, por determinação de lei ou por contrato. Extinção da personalidade natural: extingue-se pela morte real, pela morte civil, pela morte presumida e pela morte simultânea ou comoriência.

O pensamento de Michel Foucault

Michel Foucault, filósofo francês contemporâneo, concentrou suas reflexões nos graves problemas do ser humano e da sociedade. Suas obras têm por objetivo principal cemonstrar como as tecnologias sociais se configuram enquanto tecnologias de poder, privilegiando o exercício do poder tal como este se afirma nas instituições sociais, como o Estado, a prisão, o manicômio e todas as intituições voltadas para o controle social.

Abaixo, alguns vídeos encontrados no youtube, com algumas idéias de Foucault, para clarearem as próximas leituras sobre este filósofo. Encontrei um material muito bom em vídeo sobre ele, entrevistas, debates, o que me fez perceber o tanto que preciso aprender francês urgentemente. Enquanto isso não acontece, vamos assistir aos que encontrei em português mesmo...

Panóptico, laboratório de poder



Foucault - Idéias que mudaram a sociedade



Pos-modernidade



1984

Mama África

Após a revolução industrial, o continente africano foi alvo dos países europeus, ávidos por um mercado fornecedor de matéria-prima e mão-de-obra barata e, também, de um mercado consumidor. Dividido como fatias de bolo entre França, Inglaterra, Alemanha e Portugal, muitas colônias foram formadas sem que se respeitassem suas etnias. Muito pelo contrário, etnias rivais eram colocadas dentro de um mesmo território, formando um mesmo Estado, o que foi a gênese para os sangrentos conflitos raciais que ocorreram no século XX, como as guerras civis de Serra Leoa, Ruanda, Darfur, Angola e tantas outras.

Foram séculos de dominação, deixando a África hoje sob uma triste realidade: é o continente mais pobre do planeta, com o maior índice de contaminação por Aids, além da fome, das doenças que já foram erradicadas há várias décadas nos países desenvolvidos e mutilações decorrentes das guerras civis.

Abaixo, algumas sugestões de filmes que retratam a questão dos conflitos étnicos na África:

Diamante de Sangue


Hotel Rwanda


O Último Rei da Escócia

Roteiro de estudo para a V2

Este é o questionário de História do Sistema Jurídico Contemporâneo, elaborado pela profª Patricia Costa, para ser apresentado no dia 07 de novembro próximo.

01. Quais são as três principais famílias do direito e por quê?

02. Como é a família romano-germânica?

03. Por que se dá o renascimento dos estudos do direito romano e quais suas conseqüências?

04. Como, onde e por que se dá a expansão desta família para além da Europa?

05. Por que se dá a divisão entre direito público e privado?

06. Como fica a regra de Direito e quais suas fontes na família germano-românica?

07. Qual a importância da interpretação das leis na família germano-românica?

08. Como é a família Common Law?

09. Qual a divisão histórica do direito inglês?

10. Qual a organização judiciária da Inglaterra hoje?

11. Quais as relações e diferenças entre o direito inglês e o americano?

12. Aborde sobre a Equity, o controle de constitucionalidade, as fontes do direito o due process of law no direito americano.

13. Aborde sobre a família dos direitos socialistas.

14. Qual a perspectiva teórica marxista-leninista inspirou essa famíla dos direitos socialistas?

15. O que é o direito muçulmano e quais suas fontes?

16. Os governos dos estados muçulmanos têm o poder de criar o direito ou de legislar?

17. Quais países aderem ao direito muçulmano e como se dá a questão dos costumes e jurisprudencial neste direito?

18. O que é o direito hindu e em que sentido ele se distingue do direito indiano?

19. Quais são as fontes do direito hindu?

20. Quais modificações a independência da Índia, em 1947, trouxe para o direito hindu?

21. O que é o direito indiano e qual a sua importância?

22. Como é o direito no Extremo Oriente?

23. Como é o direito na China?

24. Como é o direito no Japão?

25. Como é o direito na África negra e em Madagascar?

Direito alternativo

Surge na Itália na década de 70; no Brasil, na década de 90, com magistrados do RS.

Trata-se de uma prática jurídica alternativa à prática jurídica vigente, elitista, dogmática e positiva; busca-se, através desse movimento, promover o direito como prática jurídica emancipadora, como instrumento de poder para garantir efetividade dos direitos das classes menos favorecidas. Busca-se de fato, vincular a Ética e a Justiça ao Direito.

Para os alternativistas, o Direito está acima das leis.

O direito alternativo é neomarxista, por percer o mundo jurídico como aparato ideológico da classe economicamente dominante, fazendo necessário utilizá-lo para seu verdadeiro fim: o interesse social.

Não se trata de uma negação do direito positivo vigente, mas de uma laternativa diferenciada, onde buscar-se-á nos próprios códigos, na Constituição Federal, nos princípios gerais do direito, etc, as razões fundantes de sentenças diferenciadas e libertárias.

O método do Direito Alternativo é a dialética, único capaz de apreender as contradições sociais e buscar superá-las.

Positivismo jurídico

Diz respeito ao movimento da burguesia, que uma vez conquistado o poder, passa a lutar contra o negativismo do movimento iluminista (o qual utilizou para ascender ao poder!), que era contra a autoridade religiosa e política. Uma vez no poder, buscará a burguesia restabelecer os elementos da "ordem", a fim de se conquistar o "progresso" (Auguste Comte).

Deriva do cientificismo, do evolucionismo social inspirado em Darwin.

Positivo significa o real, frente ao quimérico, o relativo frente ao absoluto, o que não se pode ser provado empiricamente não é digno de credibilidade.

Direito positivo diz respeito ao Direito escrito, aprovado e sancionado pelo Estado, negligenciando abstrações acerca de valores sociais. A lei, uma vez que emana do Estado, cujo representante é eleito pelo povo, só pode ser "boa", não pode ser questionada. Ignora-se os caracteres particulares dos fenômenos sociais. Trata-se de um um direito dogmático e utilizado, ou seja, feito para atender aos interesses dominantes.

Ideologias jurídicas -

Segundo Marilena Chauí, é o "conjunto de idéias, lançado pela classe economicamente dominante, que visa justificar a dominação apresentando uma sociedade una e harmônica, como se todos compartilhassem dos mesmos interresses e ideais, enquanto dita aos demais membros da sociedade o quê e como estes devem pensar, sentir e agir da maneira que convém à classe dominante".

São normas, leis que não correspondem à realidade, estão longe da prática social.

Para Michel Loüy, em Ideologias e ciência social, há de se distinguir Ideologia, Utopia e Visão de Mundo:

Ideologia = idéias que não correspondem com a prática social, usa as massas, é discurso;

Utopia = ideal que ainda não aconteceu, mas pode vir a acontecer.

Visão de mundo = mera idéia, muitas vezes ingênua.

Marx:

Ideologia é aparato ideológico da classe dominante, como o Direito (aparato político), um dos tripés do poder (político, econômico e ideológico).

Idéia sem realidade é ideologia.

Exemplo: artigo 5º caput da CF/88. "Todos são iguais perante a lei". Igualdade é ideologia, pois não há igualdade na prática social.

Direito comparado

O direito comparado é o ramo da ciência jurídica que estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
Embora auxilie no estudo de diversos ramos do direito, é no direito internacional privado que a disciplina do direito comparado exerce papel essencial: as instituições jurídicas estrangeiras são estudadas por meio da comparação entre ordenamentos jurídicos.

História - Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

Conforme a sua origem histórica e a sua operação interna, os diversos direitos nacionais modernos podem ser divididos em três grandes famílias ou sistemas:
- família romano-germânica;
- família da common law;
- família dos direitos socialistas (em declínio);

- e outras famílias.

Família romano-germânica
É formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo através dos séculos. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de vários países europeus, de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o renascimento do interesse pelo estudo do direito romano nas universidades européias, a partir da redescoberta do Corpus Iuris Civilis. O seu desenvolvimento prossegue através da Idade Moderna até a chamada fase do direito legislativo, durante a qual surgem as noções de que o direito não é imutável, deve ser fruto da razão, e o resultado da aplicação da razão ao ordenamento jurídico pode e deve ser registrado por escrito. O encontro destas idéias com o nacionalismo romântico dos séculos XVIII e XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-germânica. Já não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de regras, conceitos e mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e adaptado pelos séculos de estudo do direito romano, agora posto por escrito, de maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como o Código Napoleônico francês de 1804). O conceito de um único direito romano (adaptado pelos juristas medievais e modernos) válido para toda a Europa foi substituído pelo de direito nacional, adaptado às necessidades e circunstâncias locais, mas os países europeus continentais podiam traçar uma origem comum para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do direito romano -, o que os faz pertencer à família romano-germânica.

Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Família da Common Law
Esta família é formada a partir do direito originado da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça, após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na Inglaterra, cujos tribunais tinham jurisdição sobre todo país. As decisões daqueles tribunais foram, aos poucos, estabelecendo um direito comum - Common Law, em inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos costumes jurídicos locais, particulares a cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões judiciais. Um juiz, diante de um caso concreto, não buscava a regra geral contida numa lei escrita para solucioná-lo; antes, examinava as decisões judiciais anteriores à procura de casos semelhantes, cuja solução aplicava ao caso concreto. Esta é a grande diferença entre o sistema romano-germânico e o da Common Law: o primeiro funciona "de cima para baixo" (o legislador preceitua uma lei geral, cuja regra abstrata é aplicada pelo juiz a um caso concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para cima" (as decisões judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra geral que é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita na Common Law é menor do que na família romano-germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em juízo depois de examinada nos tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo juiz, mas os precedentes gerados a partir do exame da lei nos tribunais.

Família dos direitos socialistas
O direito dos países socialistas é fortemente influenciado pela noção de Estado socialista, o qual possui muito mais atribuições e poder de intervenção na sociedade, em comparação com os países capitalistas. Sua forma aparente, por outro lado, assemelha-se ao direito dos países da família romano-germânica.
Com a fragmentação da União Soviética e a queda da Cortina de Ferro no final do século XX, o âmbito geográfico desta família de direitos tornou-se bastante restrito, especialmente quando se exclui, como fazem alguns doutrinadores, o direito chinês da família socialista, devido a suas peculiaridades.

Outras famílias
As famílias romano-germânica, da common law e socialista constituem a quase totalidade dos ordenamentos jurídicos em vigor no mundo e incluem as maiores potências do planeta. Não obstante, fora da Europa e das Américas podem existir concepções diferentes do que seja direito, ou grupos de ordenamentos jurídicos estruturados de forma diferente das grandes famílias. Estes casos - geralmente na Ásia e na África - costumam ser reunidos num capítulo "outros" ou "outras famílias" pelos juristas.
Cabe ressaltar que, nestes casos, não é incomum conviverem o direito formal, "moderno", adotado de modelos europeus ou americanos, com regras e hábitos (e concepções do direito) locais.

Direito muçulmano
O direito muçulmano está intrinsecamente ligado à religião e é um aspecto desta, sem existência independente. Constitui-se na char'ia, "o caminho a seguir", os preceitos sobre o que se deve ou não fazer, emanados do Islã. Aplica-se apenas às relações entre muçulmanos.

Direitos do Extremo Oriente
Nos Estados do Extremo Oriente, o direito é visto como exercendo uma função subsidiária na composição dos conflitos sociais; mais importantes para tal fim são a persuasão, a moderação e a conciliação.

Referências:
David, René, Os grandes sistemas de direito contemporâneo
Obtido em "http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_comparado"

O direito americano

artigo de Paulo Fernando Silveira*

Reporto-me ao artigo de autoria do dr. Saulo Ramos, onde afirma que os Estados Unidos têm o direito infraconstitucional da face da Terra civilizada (Folha, 14/8.98). Quem formula publicamente uma pergunta (Isso é Direito?), logicamente aguarda uma resposta, que tenho o prazer de, amistosamente, dar. É compreensível que o renomado ex-ministro, famoso por sua singular erudição, rápidas e bem humoradas colocações, ao estilo de Cícero, estranhe o direito americano, pois a cultura latina é a da escravidão à lei, editada pelo poder central de modo genérico para todo o país, a maioria por meio de medidas provisórias, nas quais impera a vontade singular, própria de regimes totalitários, a que se submete um povo não acostumado ainda com a liberdade e preso, pelo passado, à tirania dos governantes.

Nos EUA o povo é o titular do poder e não permite a nenhum governo o domínio sobre ele. Muito menos pelo poder central, que é controlado, em virtude do princípio federalista (estruturante da nação) pelos entes políticos locais (estados e conselhos das cidades ou condados). Lá, a lei, em virtude de uma correta e proporcional representatividade política, há de se conformar com a vontade, primeiramente da comunidade local e, em segundo lugar, do Estado. A União só pode legislar, restritivamente, sobre assunto de interesse geral, deixando para a comunidade o regramento de matérias que lhes são peculiares. De modo que, mesmo a lei, lá, parecendo extravagante para alguém de cá, representa em regra a vontade da sociedade local, expressa por sua maioria.

Por isso, é cumprida e respeitada. Por fim, a lei tem que guardar sintonia com a Constituição, não só no seu aspecto formal, mas profundamente com os princípios de liberdade, decência e justiça depositados na Carta Política. Visando controlar os demais ramos governamentais, o Judiciário daquele país constitui-se poder político desde quando, em 1803, o Chief-Justice Marshall, ao julgar o famoso caso Marbury x Madison, afirmou que o Judiciário tinha o poder de tornar nulos os atos do Congresso. Desse modo, como poder político não eleito, cuida de salvaguardar o indivíduo e as minorias contra as leis da maioria que os prejudiquem, tornando concretos os preceitos constitucionais (a Constituição é toda auto-aplicável). Nos EUA os membros do Judiciário Federal (District Courts, Courts of Appeals e US Supreme Court) são todos indicados politicamente pelo presidente da República. Em alguns estados-membros há eleições para o preenchimento de cargo de juízes, somente quando há vacância, já que, depois de eleito, o juiz só perde o cargo, em regra vitalício, se tiver comprovadamente mal comportamento.

A elevada qualidade do direito americano é revelada por duzentos anos de liberdade, de progressos econômico e tecnológico e regularidade democrática do governo (ausência de golpes e ditaduras). No âmbito criminal, também a superioridade é evidente, bastando ver algumas garantias básicas asseguradas ao acusado: 1) ser julgado pelo júri (quer dizer, pela sociedade em que vive e da qual compartilha valores, e não pelo estado-juiz) composto de 12 pessoas (maior representatividade social); 2) os jurados, após discutirem entre eles a causa, respondem apenas a uma questão de fato: culpado ou inocente; 3 ) a decisão tem que ser unânime. Quanto ao direito de o réu permanecer calado,lá é o usual, enquanto que, no Brasil, o juiz é obrigado a interrogá-lo, o qual, se for culpado, ou confessa o crime (produzindo prova contra si, o que é proibido) ou mente (o que é moralmente reprovável, máxime numa Corte de Justiça). Note-se que a Constituição brasileira não abandona a mentira, mas assegura apenas o direito de o réu ficar calado. Por isso, nos EUA o réu só é ouvido no interesse da defesa, quando então responde por falso testemunho (perjúrio). É o caso do presidente Clinton. Sendo réu no processo que lhe move Paula Jones, por assédio sexual, no qual Monica Lewinsky foi arrolada como testemunha de sofrer igual constrangimento, tanto ela quanto o réu (este publicamente) negaram o fato. Agora, mediante imunidade criminal, ela, ao que se sabe, voltou atrás. Aí o crime do presidente ficaria evidenciado.

Não se debate o relacionamento sexual do presidente, que é livre quando espontâneo pela outra parte; mas sim o assédio indevido e, notadamente, o provável perjúrio praticado — por quem ocupa o cargo público mais poderoso do mundo — visando obstruir a Justiça. Se for permitido ao presidente mentir, toda estrutura democrática (pela qual todos são iguais perante a lei) ruirá. Portanto, de parabéns está o Ministério Público dos EUA, que luta pela manutenção das instituições do país, ainda que a busca ocasional da fama por um de seus membros possa ser a motivação. A fama, pela qual muitos anseiam, tem poder de alavancar o homem, tornando-o ousado e fazendo-o enfrentar perigos.

A partir destas singelas colocações, pode-se inferir, sem erro, a superioridade do Direito Americano, que devemos seguir como paradigma, a uma, porque a estrutura de nossa Carta Política, desde a de 1891, é uma cópia da Constituição Americana de 1787 e, as duas, porque nossa Lei Fundamental de 1988 adotou, com atraso de quase oito séculos em relação à Inglaterra e duzentos anos, referentemente aos EUA, a cláusula do devido processo legal, que autoriza o Judiciário a atuar politicamente, em reforço ao princípio da separação dos poderes e da doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances), examinando o conteúdo das leis, a fim de verificar se se harmonizam com os princípios básicos (democracia, federalismo, república, liberdade individual, livre iniciativa etc) depositados na Carta Política, como demonstrei em meu livro ‘‘Devido Processo Legal’’ (Due process of law). Creio que chegou a hora de mais uma conversão do Saulo para Paulo.

* Paulo Fernando Silveira é Juiz Federal em Uberaba, Minas Gerais

O direito inglês

Atribui-se o nome de Common Law, de acordo com Maria Chaves de Mello, ao "Direito consuetudinário, não escrito ou costumeiro (em oposição ao direito legislado)", sendo este, como acentua mais adiante, "o antigo direito nacional inglês que nasceu e se desenvolveu na Inglaterra, estendendo-se aos demais povos do tronco anglo-saxão e cuja eficácia deriva de usos e costumes imemoriais". Embora corretas, as varias definições existentes não abarcam o caráter histórico do Common Law, que pode ser definido como o sistema jurídico resultante da concentração do poder jurisdicional por intermédio da ação centralizadora levada adiante pelos tribunais reais, na Inglaterra medieval.
O sistema desenvolvido na Inglaterra fundamentou substancialmente o Direito elaborado nos Estados Unidos da América, na Índia, em Israel, na Austrália, enfim em todas as colônias britânicas, ou nações que voluntariamente absorveram o sistema inglês. As origens do Common Law ligam-se ao desenrolar dos acontecimentos decorrentes da invasão normanda. Para uma introdução acerca do sistema jurídico desenvolvido na Inglaterra, e principalmente da sua organização judiciária, é imprescindível um estudo de sua história, uma vez que, além do caráter jurisprudencial e processualístico, o Common Law tem uma dimensão histórica. O Direito Inglês divide-se em quatro períodos históricos bem característicos, quais sejam: o período anglo-saxônico, o período de criação e desenvolvimento do Common Law, o período de coexistência dualista entre equity e Common Law, e o período de ascensão do statute.

(...)

Ao direito continental europeu se contrapõe o direito do grupo anglo-americano, constituído do próprio Reino Unido, Irlanda do Norte, País de Gales, Nova Zelândia, Austrália, Canadá (com exceção da província de Québec), Estados Unidos e outros países. O direito inglês, do qual se originou total ou parcialmente o direito dos estados pertencentes a este grupo, não é um direito de origem romanística, nem sofreu, durante a Idade Média, ou mesmo posteriormente, recepção do direito romano. Sua principal característica, conhecida como sistema da Common Law, é que nele o direito legislado não constitui a fonte regular e normal do direito. Ao contrário, a lei ou statute law faz-se necessária para determinar a exceção, para estabelecer a norma que foge aos princípios da common law e exige, por isso, uma interpretação restritiva.
A common law não constitui um sistema de direito escrito, ou um direito costumeiro, no sentido que a ciência jurídica dá, em geral, à palavra costume. Afirma-se, entretanto, que o chamado costume geral imemorial é considerado a própria essência da common law. Todavia, esse costume geral imemorial é coisa diversa: consiste no complexo dos princípios que se extraem das decisões proferidas pela justiça real, desde sua instituição no século XIII. Nos países em que o direito romano foi recebido, o legislador é o promotor do direito, enquanto que, nos países da common law, é a magistratura. Desse modo, no direito inglês, as decisões judiciais dispõem de uma força específica que não se limita à hipótese concretamente resolvida, mas pode estender-se com efeito normativo aos casos futuros que apresentem a mesma configuração e venham a se enquadrar nos mesmos limites. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da eqüidade. O direito dos Estados Unidos pertence a esse grupo. Nele predomina a concepção da common law e o casuísmo (case law). A lei, no entanto, tem nos Estados Unidos mais importância que nos demais países do grupo, por duas razões principais: o país tem uma constituição rígida, em virtude do que a atividade legislativa é mais intensa; e tendo em vista que o país é uma federação, os estados expedem leis, no âmbito das respectivas competências.

A instituição da família romana

A família romana antiga não utilizou o critério da consangüinidade como critério de pertença, mas o da submissão a um chefe familiar (o varão mais velho), o pater familias. O que unia a família era a religião, a adoração aos mesmos deuses-lares (agnação), a submissão ao mesmo pater familias. Dava-se assim, em cada família, uma reunião diária de culto aos mortos (ancestrais deificados), sob um fogo que jamais podia ser extinto, pois que protetor.

O casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião, imprescindivel para a continuidade da família, dissolúvel dificilmente, em casos de esterilidade feminina. A filha casada e o filho emancipado não eram partes da mesma família, pois passaram a adorar outros deuses-lares. Assim, também não se admitia a poligamia e o divórcio. A família antiga acreditava que a felicidade dos mortos dependia da conduta de seus descendentes após a sua morte. Assim, todos tinham interesse em deixar filhos. O celibato, pontanto, poderia - em algumas cidades - constituir crime.

Do mesmo modo que a religião doméstica era hereditária, a propriedade também era. A sucessão cabia somente ao filho. Assim, oferecia-se, em último recurso, como meio de fugir à extinção da família, o direito de adoção; quanto à propriedade, esta não se fundava sob o trabalho, mas sob a religião, logo, era mais fácil escravizar um indivíduo por dívida do que desapropriá-lo. Neste sentido, confisco e utilidade pública inexistiam.

O Direito Romano Clássico:

Gens - conjunto de pessoas que, pela linha masculina, descendem de um antepassado comum. Os patrícios - homens livres agrupados em clãs familiares patriarcais; as gentes - cada uma das tribos primitivas era dividida em 10 cúrias; cada cúria em gentes, cada gem em certo número de famílias ou domus; cada família sob a proteção de um pater familias.

Plebeus - Evidente inferioridade, não fazem parte das gentes, estão sob a proteção do rei. Não fazem parte da organização política. Apenas após o rei Sérvio Túlio é que entram nos comícios centuriatos, que se reúnem no Campo de Marte, pagam impostos e prestam o serviço militar.

Clientes - Pessoas agregadas aos patrícios, sob a proteção do pater familias. São os estrangeiros refugiados em Roma ou escravos manumitidos pelo pater familias.

As famílias romana e grega eram um tipo de organização política cujo princípio básico era a autoridade e esta abrangia todos quantos a ele estejam submetidos. O pater familias era ao mesmo tempo chefe político, sacerdote e juiz, constituindo-se assim, a família como a unidade da sociedade antiga, em contraposição à posição do indivíduo na sociedade moderna.

Hoje, podemos dizer que o Direito é muito individualista, a sociedade é uma decisão do indivíduo (contrato social). Na antiguidade, não. A figura paterna era mais importante que o indivíduo. Todo o direito era voltado para manter a estrutura familiar e não individual.

Sugestão de filmes:

Augusto

Quo vadis

Império

O Gladiador

O Direito em Roma

Durante a Realeza (753 a 510 aC):

Poder público constituído por Rex, Senatus (corpo consutio) e Populus romanus (só patrícios)

Legis curiatae - leis de iniciativa do rei e votadas pelos patrícios, reunidos em cúrias, nos comitia auriata (no Fórum, comitium).

Após o rei Sérvio Túlio, cria-se:

• Legis centuriatae - voto por centúria, dos plebeus, no Campo de Marte.
• Jus civile ou jus quiritium - direito restrito aos cidadãos romanos (o mais antigo)
• Jus gentium - surge mais tarde, é mais amplo e comum a todos os povos.
• Jus naturale - princípio de Justiça válido universalmente e está acima do Estado.

República (510 a 27aC)

Organização política: Cônsules, Senado (corpo deliberatium) e Povo.

Dois cônsules revezam-se mutuamente, tendo ambos o direito da intercessio (veto), em caso de discordância das decisões do outro. Em caso de grava ameaça, o cônsul togatus (que cuidava da administração) torna-se ditador, perdendo o cônsul armatus (o que dirigia a guerra) o direito de veto.

As desigualdades de direitos entre patrícios e plebeus gerou a retirada da plebe para o Monte Sagrado, em 494a.C. Para sanar estes problemas, criam-se os defensores de seus direitos, os tribunos da plebe, com direito de intercessio (plebiscito) e a lei das XII tábuas qaue, apesar de não ampliar os direitos dos plebeus, define-lhe os limites, despojando-os das arbitrariedades cometidas pelos patrícios.

Posteriormente:

• leis licínias - 367aC - reduziam as dívidas dos plebeus, davam-lhes participação na divisão das terras conquistadas, estabeleciam que um dos cônsules fosse plebeu.
• lei canuléia - permitia o casamento entre plebeus e patrícios.
• criam-se, para ajudar as funções consulares, os seguintes cargos: questores, censores, edis curuis, pretores, praefecti juri dicundo e governadores das províncias.

I triunvirato - 60 aC - Pompeu, Crasso e Júlio César conspiraram contra a República. Júlio Cesar transforma a república em monarquia absoluta, rompe com o triunvirato, é proclamado ditador vitalício, favorece reivindicações populares e torna-se odiado pelo Senado, que o assassina em 44aC.

II triunvirato - Marco Antônio, Lépido e Otávio (Augustus).

Principado ou Alto Império - 27aC a 284dC. Diarquia - César Augustus divide o poder com o Senado, mas apenas finge censurar a forma republicana de governo. Sucedeu-lhe Tibério, Calígula, Cláudio e Nero.

Baixo Império ou dominato - 284 a 565 dC. Concentração dos poderes nas mãos do soberano-monárquico. Divisão entre império romano do ocidente (395dc a 565dc), com a morte de Justiniano. Este promove a maior compilação jurídica do direito romano, o Corpus Juris Civili, que considera os 12 séculos de direito romano que continua influenciando várias sociedades até hoje, inclusive a nossa.

Sociedade

Prof. Uelder Lunardi

A sociedade, algo interposto entre o indivíduo e o Estado, é a realidade intermediária mais larga e externa, superior ao Estado, porém, inferior ainda ao indivíduo, enquanto medida de valor. Para Paulo Bonavides, sociedade vem primeiro e o Estado, depois. A sociedade apareceu com oum círculo mais amplo e o Estado, mais restrito. Segundo Bonavides, foi Rousseau quem distingüiu com mais aqüidade a sociedade do Estado. Por sociedade, entendeu ele o conjunto daquelas "sociedades parciais", onde, do conflito de interesses reinantes, só se pode recolher a vontade de todos, ao passo que o Estado vale como algo que se explime pela vontade geral.

Sociedade e Estado - o vocábulo sociedade tem sido empregado conforme assinala um sociólogo americano, como palavra mais genérica que existe para se referir "todo complexo de relações do homem com seu semelhante".

Comunidade - É um grupo social de existência mais ou menos permanente, formado por afinidades psicológicas ou espirituais entre seus membros.

Elementos essenciais do Estado:

• População
• Território
• Governo independente (soberania)
• Finalidade (Bem-comum)

Conceito teleológico - significa teoria sobre as causas finais; especulação sobre a finalidade dos atos humanos; aplicada ao Direito, significa estudo dos fins das normas jurídicas aplicadas à política; significa especulação sobre os objetivos do Estado.

Governo e Estado - Goulart define o governo como sendo o conjunto de instituições e de órgãos que, no exercício de suas competências constitucionais diligencia a promoção do bem-estar social.

Distinção: Estado é uma sociedade de homens, fixada em território próprio e submetida a um governo que lhe é originário (esse governo deve ser legítimo!).

Democracia: a trajetória democrática depende de dois fatores: participação (são todas as formas de ser/estar integrado no processo político) e representação (seria uma participação delegada). Norberto Bobbio, in O futuro da Democracia. Democracia então é sinônimo de participação.

Tipos de democracia:

- democracia grega - (século V aC) cidadania exigia educação, saúde e moradia.

- democracia representativa - (Século XVIII até 1970)

- crise democrática representativa - década de 70 até os dias atuais.

Democracia representativa: é o resultado de três revoluções burguesas:

a) revolução inglesa, ou gloriosa, entre 1686-89.

b) revolução americana, entre 1776-1787

c) revolução francesa, em 1789.

sugestão de filme:

A festa de Babeth

O pessoal do décimo período matutino está trabalhando com o filme "A festa de Babeth" para a VT Integrada. Assisti a esse filme faz algum tempo e tive a oportunidade de fazê-lo novamente, com alguns alunos dessa turma. Esse filme é delicioso. Assistam!

Teoria do Ordenamento Jurídico

Tenho recebido vários pedidos para enviar por e-mail a síntese do livro "Teoria do Ordenamento Juridico", de Norberto Bobbio. Para facilitar, segue abaixo o link:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6953

Os créditos do texto são todos do professor Antonio Augusto Tams Gasperin, da Universidade de São Paulo.

Eleições 2008

As eleições desse ano estão muito devagar e não trouxeram nenhuma novidade para os eleitores. Os mesmos nomes de sempre, as mesmas promessas, inclusive a do metrô de superfície, que eu escuto desde quando era pequena... É a primeira vez que tenho preguiça de sair de casa para votar. Mas o voto ainda é obrigatório, então... mãos à obra!

Ah, para não dizer que eu não disse nada de novo, as urnas foram reprogramadas para que o teclado não faça barulhinho na hora de digitar o voto. Parece banal, mas é importante: pelo número de toques, dá para saber se o eleitor votou em branco (dois toques), na legenda (três toques) em vez de votar para vereador (seis toques), ou nulo (sabe-se lá quantos toques...rs) e como voto é secreto (caput do artigo 14, da CF/88), o som do teclado foi retirado. Agora a votação é silenciosa. Bom para os eleitores, melhor para os mesários, que ficavam o dia inteiro ouvindo aquele barulhinho.

Legitimidade e legalidade

As decisões muitas vezes são baseadas primeiramente na legalidade e não se preocupam com a sua legitimidade (o que é visto como justo!). Essa distinção é importantíssima e fundamental para o direito, pois vamos usá-la tanto para enquadrar o poder político quanto para visualizar a eficácia sócio-jurídica da própria norma. Para ser norma válida, tem que ser ser legítima.

Norma jurídica X Legitimidade = Efetividade

2. A legitimidade é, portanto, um aspecto anterior à legalidade. Isto é, aquela categoria que traduz o sentido valorativo de fundamentação. A legalidade não está alicerçada num valor, num princípio, e sim, num aspecto de força ou de caráter institucional. A legalidade é um aspecto meramente formal.

3. O normal é que a legalidade tem que estar lastreada na legitimidade. A norma, ao ser legal, deveria - por exemplo - ser legítima. O poder político está, dessa forma, também articulado a alguma forma de legitimidade. Mas pode ter uma legalidade que funcione sem legitimidade. Ex. nos processos de regimes autoritários.

Coube à ciência política estabelecer os critérios de legitimidade e mapeá-los.

4. O autor que trouxe uma sistematização ao problema da legitimidade foi Max Weber. Esse pensador alemão formulou três tipos ideais de legitimidade, sendo que nenhuma dessas formas existe de maneira isolada. A Inglaterra, ao mesmo tempo traduz uma legitimidade tradicional e burocrática. O Brasil, durante o governo FHC até os dias de hoje, com o presidente Lula, ao mesmo tempo tradicional, legal e carismático.

Assim estão caracterizados os tipos ideais weberianos:

- tradicional - através da fundamentação do poder por um costume (ex. Inglaterra, com seu sistema monárquico)

- carismático - através da mobilização social.

- burocrático - racional ou racional legal, que nos traz três consequência, a saber:

* previsibilidade legal;

* caráter genérico (atinge a todos) - traz segurança jurídica;

* outros aspectos qualificativos: tolerância (Locke), percebe-se que a sociedade tem diversidade. É o direito à diferença sexual, cultural e étnica.

5. Legitimidade é, hoje, racional-legal (Weber), democrática e ética. Caminha-se aceleradamente para acrescer outro aspecto. Nesse sentido, a Justiça significa legalidade. É justo que uma regra seja aplicada em todos os casos em que, de acordo com seu conteúdo, esta regra deve ser aplicada. É injusto que ela seja usada em um caso e não em outro, similar ao primeiro, sem levar em conta o valor da regra geral em si, sendo a aplicação desta o ponto em questão.

A Justiça no sentido de legalidade é uma qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com sua aplicação.

A declaração de uma conduta específica é legal ou ilegal independente das vontades ou dos sentimentos do sujeito que julga; ela pode ser verificada de modo objetivo. "Apenas com o estudo da legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito" (Hans Kelsen).